Comentario: Ante la proliferación de demandas por lavado verde, las juntas directivas deben intensificar el escrutinio de las reclamaciones ESG

Aviones de la aerolínea KLM estacionados en el aeropuerto de Schiphol, Ámsterdam, Países Bajos. Un tribunal holandés ha dictaminado que pueden proceder los procedimientos contra KLM iniciados por grupos ecologistas por un presunto lavado verde en los anuncios publicitarios "Vuele responsablemente" de la aerolínea. REUTERS/Piroschka van de Wouw adquiere derechos de licencia

17 de agosto: las afirmaciones sobre las credenciales ecológicas están ahora al frente y en el centro de las campañas de marketing en muchos sectores, como la moda, los viajes y las finanzas, por nombrar algunos.

En lugar de realizar cambios legítimos en sus productos y procesos, algunas empresas se han basado en afirmaciones exageradas, engañosas o falsas sobre sus credenciales ESG.

Pero ¿cuántos de ellos pueden resistir el escrutinio de reguladores, grupos activistas o clientes oportunistas?

Como parte de un esfuerzo concertado de los reguladores internacionales, la Autoridad de Normas de Publicidad del Reino Unido (ASA) ha tomado recientemente medidas coercitivas contra el lavado verde corporativo. Las aerolíneas, los bancos, los minoristas de moda y los gigantes de la energía se encuentran entre las más de 20 empresas objeto de la ASA por hacer declaraciones y representaciones engañosas sobre sus credenciales medioambientales y de sostenibilidad.

Una industria que atrae la atención de los reguladores es la moda, donde el impacto global negativo de la moda rápida ha sido ampliamente reportado y criticado. Mientras que algunas empresas han respondido a la presión de los consumidores adoptando modelos de negocio más responsables, otras han enfrentado críticas por hacer declaraciones o diseñar marcas que las hacen parecer más sostenibles de lo que son (por ejemplo, al proporcionar información engañosa o incompleta sobre el grado en que sus la ropa es reciclada o reciclable.

El año pasado, la Autoridad de Mercados y Competencia del Reino Unido (CMA) anunció una investigación sobre las declaraciones hechas por los grandes minoristas de moda ASOS, Boohoo y la marca de moda de Asda, George. La cuestión es si estas empresas de moda engañaron a los consumidores exagerando sus credenciales medioambientales con respecto a determinados productos o líneas de moda.

Un cartel de ropa en el supermercado Asda del Reino Unido cuando la tienda lanzó su estrategia de sostenibilidad en 2020. La marca de moda de Asda, George, junto con ASOS y Boohoo, se enfrenta a una investigación de la Autoridad de Mercados y Competencia del Reino Unido sobre declaraciones medioambientales. REUTERS/Molly Darlington adquiere derechos de licencia

El minorista sueco de moda rápida H&M convenció recientemente a un tribunal federal de Missouri de que no había hecho afirmaciones ecológicas engañosas, pero H&M aún enfrenta una demanda separada por supuestamente “aprovecharse del interés de los consumidores” en la sustentabilidad.

Mientras tanto, el gigante de la ropa deportiva Nike enfrenta una demanda similar en Estados Unidos por supuestamente engañar a los consumidores al comercializar falsamente sus ofertas como “sostenibles”.

Más allá del sector de la moda, la ASA descubrió recientemente que un trío de importantes compañías de petróleo y gas, Shell, Repsol y Petronas, engañaron a los consumidores sobre los beneficios ambientales de sus productos al omitir “información importante” sobre sus operaciones menos amigables con el clima.

Antes de que se celebrara el torneo, la Copa Mundial de Qatar 2022 fue ampliamente promocionada como la “primera Copa Mundial neutra en carbono”. Pero en junio, la Comisión para la Lealtad, que regula la publicidad en Suiza, descubrió que la FIFA, el organismo rector del fútbol mundial con sede en Ginebra, había engañado a los fanáticos sobre hasta qué punto era “totalmente neutral en carbono”.

A medida que las instituciones otorgan mayor importancia al estado ESG de los activos que compran, comercializan y venden en múltiples jurisdicciones, el incentivo comercial para amplificar u omitir los aspectos ambientales de la actividad empresarial también puede fortalecerse.

Para aumentar la responsabilidad de la junta directiva por la exactitud de las cuentas y la rendición de cuentas por malas conductas, el Consejo de Información Financiera está consultando sobre cambios en su Código de Gobierno Corporativo del Reino Unido. Los cambios propuestos incluyen una mayor integración de las cuestiones y la cultura ESG dentro de la estrategia y los informes de una empresa, enfatizando las responsabilidades de la junta y el comité de auditoría para los informes ESG.

El Estadio Internacional Khalifa en Doha, Qatar. En junio, la organización reguladora de la publicidad suiza descubrió que el organismo rector del fútbol, ​​la FIFA, había engañado a los aficionados sobre hasta qué punto la Copa del Mundo de 2022 era "totalmente neutra en carbono". REUTERS/Ibraheem Al Omari adquiere derechos de licencia

Las revisiones propuestas pretenden vincular más estrechamente las políticas de remuneración de las empresas con sus resultados y, en concreto, con los objetivos ESG. Esto refleja los avances de la UE que exigen que las grandes empresas publiquen informes periódicos sobre los riesgos sociales y ambientales, así como sobre cómo sus actividades impactan el medio ambiente, junto con información que respalde esos hallazgos. Si se implementan, los cambios propuestos por el FRC entrarían en vigor a partir de enero de 2025.

A medida que más empresas publican datos relacionados con ESG y se fijan objetivos de sostenibilidad, los inversores y reguladores están examinando sus esfuerzos, lo que bien puede dar lugar a más litigios grupales por cuestiones relacionadas con ESG. Esto se corresponde con un aumento de las reclamaciones que surgen directamente de cuestiones ASG, que a menudo se presentan dentro del marco de litigios grupales.

Por ejemplo, en California, Delta Air Lines se enfrenta a una demanda colectiva relacionada con sus compensaciones de carbono declaradas, en la que los demandantes afirman que Delta “exageró o calculó mal los beneficios de los proyectos que apoya”. Mientras tanto, un tribunal holandés dictaminó recientemente que los procedimientos contra KLM iniciados por grupos ecologistas por un presunto lavado verde en los comerciales "Vuela responsablemente" de la aerolínea pueden proceder sobre la base de que constituye un "caso de interés general". Podemos esperar ver más si esta afirmación, y otras similares, aparecen en los titulares.

En dos casos relacionados con deberes de diligencia en el extranjero – Okpabi contra Shell y Lungowe contra Vedanta – la Corte Suprema del Reino Unido confirmó que las empresas matrices pueden ser responsables por la negligencia de sus subsidiarias constituidas en el extranjero si ejercen un control suficiente sobre sus operaciones y gestión. El año pasado, en Municipio de Mariana contra BHP, el Tribunal de Apelaciones decidió permitir que más de 200.000 demandantes iniciaran un litigio grupal contra BHP Group UK Ltd en relación con los daños ambientales y sociales causados ​​por el colapso de la presa Fundao de Brasil en 2015.

El 7 de agosto de 2023, el gigante minero Vale perdió su impugnación de jurisdicción contra la solicitud de BHP de que Vale se uniera como coacusado y compartiera cualquier responsabilidad potencial sobre la base de que cada empresa poseía el 50% de la empresa operadora de la presa, Samarco.

Es probable que futuras demandas sobre lavado verde en Inglaterra y Gales se presenten bajo órdenes de litigio grupales, especialmente cuando hay múltiples demandantes afectados. A medida que el escrutinio del comportamiento ambiental de las empresas continúa aumentando y los demandantes oportunistas, que pueden estar financiados por un tercero y, por lo tanto, tienen poco que perder, buscan utilizar procedimientos legales y campañas mediáticas para presionar a las empresas, los litigios ESG ocuparán un lugar más destacado en las cortes inglesas.

Para resistir el escrutinio regulatorio y minimizar el riesgo de posibles reclamaciones, las empresas deben mantener sus obligaciones ESG en primer plano en las decisiones a nivel de directorio, la formulación de políticas y la implementación en todos los niveles de la organización.

Kate Gee es abogada de Signature Litigation, con más de 12 años de experiencia actuando en disputas transfronterizas complejas y de alto valor, incluidos fraude civil y reclamos de rastreo de activos, litigios comerciales generales y litigios bancarios. Kate ha asesorado en todas las etapas del litigio, desde la acción previa hasta los juicios totalmente impugnados y cuestiones de ejecución.

Alex Cheah es asociado de Signature Litigation y tiene experiencia en una variedad de litigios comerciales y resolución de disputas, incluido el arbitraje comercial y entre inversionistas y Estados.